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I giudici della cassazione hanno affermato che è ammessa l’impugnazione del lodo arbitrale ad opera della parte che sia rimasta volontariamente assente al relativo giudizio

L’eccezione di incompetenza dell’arbitro di cui all’art 817, comma 2, c.p.c., è da considerarsi quale eccezione di rito in senso stretto e come tale incontra il limite temporale indicato dall’art. 817, comma 3, c.p.c., solo per la parte che ha partecipato al relativo giudizio arbitrale, e non per quella che, rimasta assente, in sede di impugnazione del lodo, ne contesti l’esistenza o la validità.

La vicenda

Era stata inserita una clausola compromissoria all’interno di un contratto di locazione di ramo d’azienda – avente ad oggetto un’azienda di ristorazione e bar.

Nella citata clausola, le parti devolvevano ogni controversia nascente dal rapporto di locazione a un arbitro unico, nominato di comune accordo tra le parti o, in difetto, dal Presidente del tribunale di Massa.

Senonché, dopo qualche tempo, le parti, alla presenza dei rispettivi legali, decidevano consensualmente di rinunciare a tale clausola compromissoria, sostituendola con un’altra che devolveva in via esclusiva alla competenza del Tribunale di Massa ogni controversia in relazione all’interpretazione, applicazione ed esecuzione del contratto.

Ben presto, una delle parti citava in giudizio la locatrice dinanzi al Tribunale di Massa chiedendo la risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 1453 c.c..

Ma la convenuta le notificava un lodo arbitrale emesso a seguito di un procedimento arbitrale instaurato dalla locatrice, in cui la conduttrice era rimasta assente.

Quest’ultima impugnava il suddetto lodo con atto di citazione ritualmente notificato alla controparte ove deduceva l’inesistenza o la nullità dello stesso, ai sensi dell’art. 829 c.p.c., comma 1, n. 1, per carenza di competenza in capo all’arbitro unico in forza della intervenuta modifica contrattuale (ex art. 819 ter c.p.c. comma 1).

Ma la corte d’appello respingeva tale eccezione sull’assunto che, in base all’art. 817 c.p.c., comma 3, la parte avrebbe dovuto eccepire nel giudizio arbitrale, come prima difesa, la carenza di competenza dell’arbitro nominato.

Seguiva pertanto, il ricorso per Cassazione, nella quale la ricorrente denunciava il grave errore commesso dai giudici di merito nell’aver ritenuto “l’inammissibilità dell’impugnazione del lodo nell’ipotesi in cui la parte, pur essendo stata regolarmente convenuta nel giudizio arbitrale, abbia deciso volontariamente di non parteciparvi e di non proporre quindi le eccezioni previste a pena di inammissibilità del giudizio“.

Il motivo è stato accolto.

I giudici della Cassazione ricordano che l’art. 817 c.p.c., comma 2, stabilisce che la parte che non eccepisce nella prima difesa successiva all’accettazione degli arbitri l’incompetenza di questi per inesistenza, invalidità e inefficacia della convenzione d’arbitrato non può per questo motivo impugnare il lodo, salvo il caso di controversia non arbitrabile, in ciò raccordandosi al disposto di cui all’art. 829 c.p.c., comma 1, n. 1.

Quanto poi, agli effetti del mancato rilievo della “incompetenza” dell’arbitro sancito dall’art. 817 c.pc., comma 2, nella giurisprudenza di legittimità è consolidato il principio per cui la mancata proposizione, nel corso del procedimento arbitrale, dell’”eccezione di incompetenza” degli arbitri (sull’assunto che le conclusioni della controparte esorbitino dai limiti del compromesso), determina un semplice effetto preclusivo della relativa azione per nullità e non importa, invece, che tra le parti si debba ritenere concluso un nuovo compromesso per allargare la materia del decidere(v. Cass. n. 600-1962).

Conseguentemente, la questione inerente alla sopravvenuta inefficacia della convenzione d’arbitrato per effetto di una diversa e contraria volontà delle parti, non può ritenersi un tema di eccezione implicitamente rinunciato dalla parte che, pur regolarmente chiamata a partecipare al giudizio arbitrale, è rimasta assente dal giudizio, posto che non vi è nessuna norma che equipara il giudizio arbitrale a quello giurisdizionale in contumacia.

Pertanto, per i giudici della Cassazione, anche dopo la novella del 2006 introdotta dal D.Lgs. n. 40 del 2006, appare ancora attuale l’orientamento secondo cui qualora una delle parti contesti in radice che la lite sia devoluta ad arbitri e, quindi, rifiuti di parteciparvi, non opera l’art. 817 c.p.c., comma 3 e, perciò, non subisce la preclusione posta da tale disposizione, con la conseguenza che può adire il giudice ordinario perché accerti che il lodo, comunque emesso pur in mancanza di clausola compromissoria, sia inefficace o inesistente nei suoi confronti.

La redazione giuridica

 

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