La chance di sopravvivenza, questa sconosciuta! Sembrerebbe un concetto semplice. Ma la possibilità di sopravvivere di più ha un valore economico? E quale?
Se la valutazione economica di una chance di sopravvivenza o di una migliore qualità di vita la fa il Giudice, i consulenti tecnici medici come fanno a rinvenirla?
Esistono due tipologie di problemi in questa fattispecie di danno conseguenza:
- la definizione e quindi il riscontro oggettivo;
- la valutazione economica (equitativa per la perdita di chance e tabellare per la perdita del risultato)
E’ evidente che non si può qualificare ogni decesso come “perdita di chance di sopravvivenza” perchè il deceduto aveva delle preesistenze patologiche.
Si riporta uno stralcio della sentenza “Travaglino” n. 5641/2018 (ripresa l’anno dopo in una delle sentenze “Gemelle bis”) che fa piena luce su quanto detto:
“La condotta colpevole del sanitario ha avuto, come conseguenza, un evento di danno incerto: le conclusioni della CTU risultano, cioè, espresse in termini di insanabile incertezza rispetto all’eventualità di maggior durata della vita e di minori sofferenze, ritenute soltanto possibili alla luce delle conoscenze scientifiche e delle metodologie di cura del tempo. Tale possibilità – i.e. tale incertezza eventistica (la sola che consenta di discorrere legittimamente di chance perduta) – sarà risarcibile equitativamente, alla luce di tutte le circostanze del caso, come possibilità perduta – se provato il nesso causale (certo ovvero “più probabile che non”), tra la condotta e l’evento incerto (la possibilità perduta) nella sua necessaria dimensione di apprezzabilità, serietà, consistenza
Ne consegue che l’incertezza del risultato incide non sulla analisi del nesso causale, ma sulla identificazione del danno, poichè la possibilità perduta di un risultato sperato (nella quale si sostanzia la chance) è la qualificazione/identificazione di un danno risarcibile a seguito della lesione di una situazione soggettiva rilevante, e non della relazione causale tra condotta ed evento, che si presuppone risolta positivamente prima e a prescindere dall’analisi dell’evento lamentato come fonte di danno. – Pertanto, ove risulti provato, sul piano etiologico, che la mancata diagnosi di una patologia tumorale abbia cagionato la morte anticipata del paziente, che sarebbe (certamente o probabilmente) sopravvissuto significativamente più a lungo e in condizioni di vita (fisiche e spirituali) diverse e migliori, non di “maggiori chance di sopravvivenza” sarà lecito discorrere, bensì di un evento di danno rappresentato, in via diretta ed immediata, dalla minore durata della vita e dalla sua peggiore qualità (fisica e spirituale)”.
Perchè oggi si scrive su tale argomento e si fanno determinati riferimenti giurisprudenziali?
Perché riscontriamo troppe ctu in cui si leggono, spesso, considerazioni medico legali chiare seguite da conclusioni (risposte ai quesiti) che non si legano affatto alle considerazioni. E perché? Perché non si è compreso che il ctu non solo deve avere competenze scientifiche, ma anche giuridiche (almeno il medico legale).
Insomma, compreso il concetto, bisogna applicarlo bene e con coraggio, tenendo conto del seguente principio:
“Ove le cause naturali non sono da sole efficienti a procurare il danno lamentato, una concausalità umana (errore medico) nel produrre tale danno risulta efficace, sul piano eziologico, qualsiasi sia la sua probabilità statistica (purchè non sia mera)”.
Ergo, se un paziente malandato decede per un errore umano concausato dalle preesistenze naturali, tale evento (decesso) è una perdita del risultato ottenibile con diligente, perita e prudente condotta medica.
In tali casi non di “maggiori chance di sopravvivenza” sarà lecito discorrere ma di “mancato raggiungimento di un obiettivo”.
Comunque la soluzione è semplice se si applica il c.d. “giudizio controfattuale”, ossia omesso il comportamento illecito e applicata la best practice medica si deve pervenire ad uno dei seguenti risultati:
a) il paziente non sarebbe deceduto;
b) il paziente sarebbe deceduto un “X” tempo dopo;
c) il paziente sarebbe comunque deceduto quel giorno o …giù di lì;
d) E’ assolutamente incerto il nesso tra inadempimento e evento di danno, pur se scientificamente possibile (questo è il caso che configura la chance perduta).
Si comunica che nella tavola rotonda medico legale per ctu e ctp che si terrà probabilmente il 16 Giugno, si appronfondirà questo tema con casi pratici specifici e forse con la presenza di un altro Giudice della Suprema Corte di cassazione, III sezione.
Dr. Carmelo Galipò
(Pres. Accademia della Medicina Legale)
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