Perdita di chance e consenso informato: una volta accertata la violazione del diritto scatta sempre l’inversione dell’onere probatorio sul danneggiato? Bastano le conseguenze dannose sulla salute della violazione del consenso per innescare l’inversione dell’onere della prova sull’attore?
Perchè la perdita di chance non si applica anche sulla violazione del consenso informato?
Partiamo da uno stralcio della sentenza di cassazione n. 1936/2023, rel. Cons. Marco Rossetti:
“…Per affermare che l’omessa informazione è stata la causa materiale dell’evento andava ricostruito il nesso di condizionamento tra l’omessa informazione e l’evento di danno con un giudizio controfattuale: vale a dire ipotizzando cosa sarebbe accaduto se il medico avesse compiuto l’azione che invece mancò.
Nel caso specifico, dunque, il Giudice di merito avrebbe dovuto accertare, con giudizio di probabilità logica, quali scelte avrebbe compiuto il paziente, se fosse stato correttamente informato della possibilità di scegliere tra tecnica “OPEN” e tecnica “EVAR”…“
Condivisibile appieno il principio espresso dal Cons. Rossetti, ma prima di fare una riflessione su tale problematica riportiamo altro stralcio di sentenza:
“…Cassaz. n. 13870 del 06/07/2020: … nei casi in cui l’evento di danno sia costituito non da una possibilità sinonimo di incertezza del risultato sperato – ma dal (mancato) risultato stesso, non di “chance” perduta par lecito discorrere, bensì di altro e diverso evento di danno, in ambito sanitario, la perdita anticipata della vita, rigorosamente accertata come conseguenza dell’omissione sul piano causale…”.
Dunque se la perdita di chance è una situazione di assoluta incertezza tra danno-evento e danno conseguenza (causalità giuridica), perchè non si può discutere di perdita di chance anche negli illeciti costituiti da mancata informativa ai pazienti senza che l’inversione della prova, quando non dà origine ad certezza processuale, ricada negativamente sul ricorrente? Perchè in una situazione di incertezza (soprattutto nei casi di decesso di un paziente) della prova ma in presenza di una possibilità logica non si può risarcire il danno alla salute anche come chance persa?
Ecco questa è una riflessione che i giuristi si dovrebbero porre e noi lo faremo nella prossima tavola rotonda del 15 febbraio quando il consigliere Cricenti discuterà sulla perdita di chance.
Non mancate alla tavola prossima rotonda, ma cominciate a rifletterci su.
Dr. Carmelo Galipò
(Pres. Accademia della Medicina Legale)
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